IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento a carico di Nefzi Samir, nato in
Tunisia l'11 luglio 1971, imputato, nell'ambito del giudizio
abbreviato avviato a seguito della convalida di arresto in flagranza,
del reato di cui agli artt. 110 c.p. e 73 d.P.R. n. 309/1990, per
aver detenuto a fine di cessione un quantitativo di hashish pari a
gr. 107,60, sufficiente per la preparazione di circa 320 dosi, e per
aver ceduto un quantitativo a tale Panico Tiziana;
Rilevato che al predetto e' stata contestata la recidiva
reiterata specifica, di cui all'art. 99, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 4 legge n. 251/2005;
Atteso che in base all'entita' dei precedenti, pur applicando il
criterio di cui all'art. 99 u.c. c.p., l'aumento di pena per la
recidiva nel caso di specie, a fronte dell'irrogazione di una pena
base pari al minimo, cioe' ad anni sei di reclusione e multa,
dovrebbe corrispondere all'intera frazione dei due terzi, pari ad
anni quattro, salva la riduzione di cui all'art. 442 c.p.p., essendo
peraltro non prospettabile l'applicazione di attenuanti e la
formulazione di un giudizio di comparazione;
Valutata l'eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art.
99, quarto comma c.p., per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 Cost.,
sollevata dalla difesa dell'imputato;
Atteso che in effetti la questione di legittimita' non puo' dirsi
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 27, primo e
terzo comma Cost., nei termini che seguono,
O s s e r v a
1. - Il legislatore dispone di ampia discrezionalita' nella
determinazione delle pene, mentre il giudice deve a sua volta
procedere alla determinazione della pena da irrogare in concreto
entro i limiti stabiliti e nell'esercizio della sfera di
discrezionalita' riservatagli.
Ma tanto il legislatore quanto il giudice non possono prescindere
dalla considerazione delle finalita' della pena, in primis della
necessaria destinazione della sanzione penale alla rieducazione del
condannato.
Ed invero, a coronamento di una lenta evoluzione interpretativa,
la Corte costituzionale ha rilevato nella sentenza n. 313/1990 che,
se la pena non puo' non avere un contenuto afflittivo e se ad essa
ineriscono caratteri di difesa sociale e di prevenzione generale,
tuttavia non puo' in alcun modo pregiudicarsi la finalita'
rieducativa espressamente consacrata dall'art. 27, terzo comma Cost.,
non essendo consentito strumentalizzare l'individuo per fini generali
di politica criminale o privilegiare la soddisfazione di bisogni
collettivi d stabilita' e sicurezza.
Secondo la Corte costituzionale in pratica la finalita'
rieducativa non e' estranea alla legittimazione e alla funzione della
pena.
La circostanza che, secondo il tenore della norma costituzionale,
la pena debba tendere alla rieducazione sta ad indicare una qualita'
essenziale di essa nel suo contenuto ontologico, a partire dalla fase
della previsione fino a quella della sua estinzione, dovendosi
correlare al verbo «tendere» la concreta possibilita' di una
divaricazione tra la finalita' e l'adesione ad essa del soggetto da
rieducare.
In pratica, tutto cio' implica che la finalita' rieducativa
rilevi non solo nella fase dell'esecuzione, come affermato in
precedenti e anche remote sentenze della Corte costituzionale (si
consideri ad es. la sentenza n. 12/1966), ma piu' in generale, in
quanto connaturata alla pena, in ogni fase, compresa quella della
previsione e della sua irrogazione, dovendosi ritenere che il
precetto dell'art. 27, terzo comma Cost. vincoli sia il legislatore
sia il giudice della cognizione, prima che il giudice della
sorveglianza.
Del resto sul piano della disciplina positiva si era
concretamente stabilito che la finalita' risocializzante dovesse
essere tenuta presente dal giudice gia' in sede di sostituzione della
pena detentiva agli effetti degli artt. 53 e segg. legge n. 689/1981,
segno evidente di una diretta influenza, per cosi' dire ontologica,
della rieducazione e della risocializzazione.
2. - In tale prospettiva si pone il problema di stabilire quali
limiti, desumibili dalla Costituzione, il legislatore debba osservare
nel determinare la pena irrogabile, anche in relazione al caso della
recidiva.
E' noto invero come in astratto lo strumento piu' idoneo al
conseguimento della finalita' della pena, oltre che il piu'
rispettoso del principio di uguaglianza, sia quello della mobilita'
della pena, cioe' la predeterminazione di essa entro un limite minimo
e un limite massimo (cosi' gia' Corte costituzionale n. 67/1963).
Ma piu' in particolare ha avuto modo di rilevare la Corte
costituzionale (cfr. sentenza n. 50/1980) che l'individualizzazione
della pena, in modo da tenere conto dell'effettiva entita' e delle
specifiche esigenze dei singoli casi, si pone come naturale
attuazione e sviluppo dei principi costituzionali tanto di ordine
generale (principio di uguaglianza) quanto attinenti direttamente
alla materia penale, tanto piu' che lo stesso principio di legalita'
della pena ex art. 25, secondo comma Cost. si inserisce in un
sistema, in cui si esige la differenziazione piu' che l'uniformita'.
In tale quadro, si e' osservato che ha un ruolo centrale la
discrezionalita' giudiziale, nell'ambito dei criteri segnati dalla
legge.
L'adeguamento della pena ai casi concreti contribuisce cosi' a
rendere il piu' possibile personale la responsabilita' penale, in
ossequio a quanto previsto dall'art. 27, primo comma Cost., e ad
assicurare una pena quanto piu' possibile finalizzata, nella
prospettiva dell'art. 27, terzo comma Cost.
Il soddisfacimento di tali presupposti e ditali finalita'
costituisce anche uno strumento per l'attuazione dell'uguaglianza di
fronte alla pena, intesa come proporzione della pena rispetto alle
personali responsabilita' e alle esigenze di risposta che ne
conseguono.
Ultimo corollario di cio' e' la tendenziale illegittimita' di
pene fisse non suscettibili di adeguata modulazione nei casi
concreti.
Tali affermazioni, espresse a chiare lettere dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 50/1980, sono contenute anche nella
sentenza n. 299/1992, nella quale si ribadisce fra l'altro che la
determinazione legislativa del minimo e del massimo della pena
irrogabile per ciascun tipo di reato non rappresenta solo un limite
alla discrezionalita' giudiziale ma costituisce anche un
indispensabile parametro legislativo per l'esercizio di essa, in
quanto il giudice deve proporzionare la sanzione concreta non al
proprio giudizio di disvalore sul fatto-reato, ma alla scala di
graduazione individuata dal minimo al massimo edittali.
Ma la sentenza n. 299/1992 aggiunge anche, precisando il
concetto, che l'individuazione del disvalore oggettivo dei
fatti-reato tipici e quindi del loro diverso grado di offensivita'
spetta al legislatore, competendo al giudice di valutare la
particolarita' del caso singolo onde individualizzare la pena,
stabilendo quella adeguata al caso concreto nella cornice posta dai
limiti edittali.
La Corte costituzionale ha in genere rimesso alla valutazione dei
singoli casi il giudizio sulla legittimita' o meno di pene fisse,
riservandosi di considerare quali concreti margini di graduabilita'
siano riservati al giudice (Corte cost. n. 475/2002 ha percio'
respinto le eccezioni di incostituzionalita' sollevate con riguardo
alla sanzione pecuniaria fissa prevista dall'art. 291-bis d.P.R.
n. 43/1973 in relazione alla residua graduabilita' della pena
detentiva).
3. - Sta di fatto pero' che nel caso in cui venga contestata la
recidiva reiterata ex art. 99, quarto comma c.p. e non sussista la
possibilita' di un congruo giudizio di comparazione (cio' anche
prescindendo dal limite, oggi sancito dal riformulato art. 69, quarto
comma c.p., alla possibilita' di considerare le attenuanti
prevalenti, nonche' dall'ulteriore limite, previsto dal riformulato
art. 62-bis c.p., alla possibilita' di individuare circostanze
rilevanti agli effetti di una diminuzione di pena, ove si tratti di
recidivi reiterati, autori di gravi reati), il giudice, pur
disponendo della facolta' di determinare la pena entro i limiti
edittali, si trova poi ad irrogare in caso di condanna una pena
rigidamente aumentata di due terzi.
Ora, l'aumento di pena per la recidiva non puo' trovare la sua
giustificazione in altro che nell'esigenza di un'adeguata risposta al
reato commesso da chi palesi una particolare proclivita' al delitto.
Ma tale risposta si correla a ben guardare ad un profilo
soggettivo («inerente alla persona del colpevole») e non oggettivo,
cioe' alla personalita' del reo piuttosto che all'offensivita' del
fatto-reato.
Ed allora la discrezionalita' del legislatore nel determinare i
limiti di pena non puo' non trovare un limite nel disposto
dell'art. 27, primo comma e soprattutto in quello dell'art. 27, terzo
comma Cost., cioe' in quei due parametri che, come rilevato dalla
sentenza n. 50/1980, postulano l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio.
Cio' puo' valere tanto piu' alla luce dei principi enucleati
dalla sentenza n. 313/1990 cit., nella quale, come si e' visto, la
finalita' rieducativa della pena e' stata considerata come una sua
qualita' essenziale e il precetto dettato dall'art. 27, terzo comma
Cost. e' stato considerato cogente anche per il legislatore in
funzione della necessaria destinazione della pena ad assicurare un
trattamento rieducativo individualizzato.
Ma in tale quadro la previsione di un aumento rigidamente
fissato, correlato ad un profilo di carattere eminentemente
soggettivo, sembra porsi in contrasto con la finalita' rieducativa,
alla quale la pena deve tendere, in quanto ontologicamente inidoneo
ad assicurare una risposta individualizzata, diversa a seconda dei
casi e della concreta personalita' del reo.
Certamente spetta al legislatore di delimitare i limiti massimi
entro i quali l'aumento di pena potrebbe essere fissato, ma non
sembra che si possa a tale scopo prevedere un aumento fisso, men che
mai un aumento di notevoli proporzioni, destinato fatalmente ad
ignorare le peculiarita' di ciascun caso, da presumersi invece
sussistenti, ove si consideri che si tratta di apprezzare un dato
personologico e non estrinseco, cioe' afferente ai valori sottesi
all'incriminazione e all'offensivita' del fatto.
L'art. 99, quarto comma c.p., come risultante dalle modifiche,
pare dunque in contrasto con l'art. 27, primo comma Cost., nella
parte in cui non assicura un trattamento che valga a rendere
«personale» la responsabilita' penale, e in contrasto con l'art. 27,
terzo comma Cost. nella parte in cui non assicura l'irrogazione di
una pena idonea a conseguire la sua tipica finalita' rieducativa.
E nel contempo si pone in contrasto con l'art. 3 Cost. implicando
l'irrogazione di trattamenti identici, a fronte di situazioni
talvolta anche marcatamente diverse.
Cio' appare tanto piu' evidente in tutti i casi in cui siano
previsti limiti edittali di per se' elevati e dunque anche nel caso
della detenzione illegale e dello spaccio di sostanze stupefacenti,
dovendosi vieppiu' considerare le recenti modifiche introdotte dalla
legge n. 49/2006 che ha reso assai rigoroso il trattamento
sanzionatorio riferito alle c.d. droghe leggere, ormai equiparate a
tutte le restanti sostanze stupefacenti.
4. - Ma in relazione all'art. 3 Cost. si profila un'ulteriore
ragione di illegittimita' della norma, conseguente alla sua
intrinseca irrazionalita'.
Infatti lo stesso legislatore ha previsto che nel caso di
recidiva semplice l'aumento possa essere di un terzo e nel caso di
recidiva specifica o infraquinquennale o durante oppure dopo
l'espiazione della pena l'aumento possa essere fino alla meta'.
Non si contesta in tale quadro il fatto che l'aumento debba
essere obbligatoriamente operato in caso di recidiva reiterata.
Ma appare incongrua la determinazione dell'aumento in misura
fissa, pari a due terzi, in quanto risulta irrazionale ed illogico
che, a fronte della commissione di un ulteriore delitto, magari di
modesta entita' e scarsamente rilevante sul piano personologico, sia
o meno della stessa indole, si passi automaticamente da un aumento
che poteva essere anche di un solo giorno, entro il limite massimo
della meta', ad un aumento addirittura di due terzi.
5. - Manifestamente infondata s'appalesa la questione sollevata
in rapporto al parametro dettato dall'art. 25 Cost., giacche' le
norme in materia di recidiva non si pongono in contrasto con i
principi di materialita' e di tipicita', cui quella norma fa
riferimento, principi che, come quello di offensivita', vengono
salvaguardati dalla previsione della norma incriminatrice e da quella
di precisi limiti edittali.
6. - In conclusione si appalesa nella specie rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 99, quarto comma c.p., come modificato dall'art. 4 legge
n. 251/2005, per contrasto con gli artt. 3, 27, primo comma e 27,
terzo comma Cost.